直播“热”潮背后的法律“冷”思考

　　□记者 王思琦

　　在数字化浪潮的推动下，网络直播行业如日中天，成为当下最具吸引力的新兴职业之一。然而，在这光鲜亮丽的背后，网络主播与经纪公司之间的合作关系、网络主播带货等等的法律问题也日益凸显。

　　如何确保双方合作的公平性与合法性，如何处理可能出现的合同纠纷，以及网络主播带货低俗引流、卖惨造假、模仿直播模式等问题将有什么后果成为行业内外关注的焦点。对此，记者邀请福州市鼓楼区人民法院民二庭法官吕颖结合该院审结的一起主播与经纪公司合同纠纷案解答相关法律问题，为相关从业者提供法律指导和风险防范建议。

　　直播未达预期 主播能否停播

　　案情回顾

　　2022年4月，小馨(化名)与某经纪公司签约5年合作协议。《合作协议书》约定，小馨只能在公司指定的直播平台进行互联网直播活动，不得擅自停播。若违反竞业条款，将构成根本性违约，公司有权要求小馨赔偿300万元。合作期间，公司将全力扶持小馨成为金牌主播，提供人员、技术、资金等支持，并将她打造成具有人气与知名度的网络主播。

　　合同签订后，小馨在某网络平台直播4个月，共产生收益9000元。小馨认为某经纪公司未按约定提供任何扶持、培训、推广、资源和福利，其成为“具有人气与知名度的主播”合同目的已无法实现，故注销与公司合作的直播账号，并另行注册账号进行直播。后小馨成为高人气主播，直播流水大幅上涨，某经纪公司遂诉至法院，要求小馨支付违约金300万元。小馨提起反诉，认为系某经纪公司违约在先，要求解除合同并赔偿其支出的律师费损失。

　　法院审理

　　鼓楼法院经审理认为，小馨与某经纪公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效。小馨于合作期间擅自停止在合作约定的直播并注销账号，又另行注册账号直播，构成违约，某经纪公司有权要求小馨承担违约责任。小馨停止直播时仅履行合同4个月，某经纪公司对其的扶持、培训、推广才刚刚起步。且双方合同对于某经纪公司提供的扶持与推广的约定难以量化，小馨仅以此主张某经纪公司构成违约，于法无据，不应予以支持。

　　法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。考虑到直播行业特点，经纪公司对于与其签约的网络主播在合作期间的直播收益具有一定预期利益。在认定跳槽主播的违约金数额时，若不考虑该部分预期利益损失，将导致主播跳槽成本极低，助长行业不良风气，不利于直播行业健康发展。预期利益损失的计算应当以合同履行期间的履行情况为依据，某经纪公司仅提供4个多月的培训扶持，小馨违约后另行直播的收益与其他公司投入有关。且新人主播的直播收益尚未稳定，经纪公司客观上其他投入和收益损失亦不大，故某经纪公司主张的违约金过高。综合直播行业特点，法院酌定小馨向某经纪公司支付违约金10万元。

　　问题①：此案中，小馨的行为为何属于违约?

　　法官解答

　　吕颖法官：经纪公司对主播艺人的资源支持是一个渐进、长期的过程，尤其是新人主播的名气提升需要一段时间。通常，在主播与经纪公司的合作协议中，经纪公司对主播提供的资源支持难以具体量化。若主播无充分证据证明经纪公司曾拒绝其提出的扶持、培训、推广等要求，仅凭短期内直播流水主张经纪公司违反合同义务，依据不足。因此，主播在与经纪公司签订合同时，应当认真考量经纪公司的包装运营、扶持推广能力，对个人发展与收入持合理预期，避免轻率签约、草率违约，在合同中约定违约金时，数额应当以实际损失为基础、兼顾预期利益。

　　问题②：小馨向某经纪公司支付违约金10万元的依据是什么?

　　法官解答

　　吕颖法官：根据法律规定，守约方主张的违约金应当与其受到的损失相当，不得过分高于损失。因对方违约造成的损失既包括实际损失，也包括可得利益损失。此案中，法院以经纪公司实际投入的损失为基础，根据双方合作期间经纪公司平均每月实际收益，结合合同约定的合作期限，以及合同履行情况及行业发展特点等因素，酌定违约金10万元较为合理。

　　问题③：主播要证明经纪公司曾拒绝其提出的扶持、培训、推广等要求，在法律上需要提供哪些依据?如果经纪公司未能提供约定的扶持和推广，主播该如何合法维权?

　　法官解答

　　吕颖法官：主播可以依据合同明确约定要求经纪公司对其进行相应培训、扶持、推广，经纪公司通过微信等明确表示拒绝的，相关微信聊天记录可以作为证据。

　　若经纪公司未能按照合同约定提供相应扶持与推广，主播可以要求经纪公司履约，或按照合同约定承担相应违约责任;若经纪公司在限期内仍未能履行合同约定的主要义务，构成根本违约的，主播可以依法发函通知解除合同。

　　问题④：如何判断网络主播与直播平台或经纪公司之间属于合作关系还是劳动关系?相关依据是什么?

　　法官解答

　　吕颖法官：司法实践中，主播与平台或经纪公司之间是否构成劳动关系，应当根据个案情形判断，包括是否有劳动管理和用工事实，并综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。如果经纪公司(平台)与主播平等协商确定双方权利义务，以约定分成方式进行收益分配，双方之间的法律关系体现出平等协商特点，则不符合确立劳动关系的情形。但若双方之间体现出较强的劳动法意义上的人格、经济、组织从属性特征，则可能被认定为劳动关系。

　　问题⑤：目前，网络主播这个职业得到很多人的青睐，新主播签约时应注意些什么?

　　法官解答

　　吕颖法官：部分网络主播在与经纪公司签约时，对于合同期限、违约条款并不太注意，导致合同期限长，主播提前跳槽构成违约，并被要求支付高额违约金。因此，提醒新主播在签约时对于自身履约能力及合同期限要有合理预期，在与经纪公司协商一致的情况下合理设置合同期限。同时，对于违约条款应当特别注意，约定显著过高的违约金可在订立合同时向经纪公司提出修改。另外，主播与经纪公司订立的合作协议基本上是由经纪公司提供的格式合同。根据《民法典》第四百九十六条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对于合同中与主播利益有重大关联及难以理解的内容，应当要求经纪公司予以解释说明。

　　拓展话题：网络主播带货

　　问题①：为引流，主播采用低俗、擦边的方式直播，会有什么法律后果?

　　法官解答

　　吕颖法官：根据《网络安全法》第十二条规定，国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利，促进网络接入普及，提升网络服务水平，为社会提供安全、便利的网络服务，保障网络信息依法有序自由流动。任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络传播暴力、淫秽色情信息。以及《互联网直播服务管理规定》第九条规定，互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。

　　低俗引流、擦边直播，轻则可能违反《网络安全法》《治安管理处罚法》《互联网直播服务管理规定》等法律法规而被处以行政处罚，重则可能违反《刑法》构成传播淫秽物品罪，需承担刑事责任。对于向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

　　问题②：主播利用虚假的身世、生活处境等卖惨造假，博取网友同情并获取利益会有什么法律后果?

　　法官解答

　　吕颖法官：根据《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。以及该法第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。

　　同时，《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　主播编造虚假信息并以此获利，可能构成《广告法》规定的虚假宣传行为，轻则被行政处罚，重则可能涉嫌虚假广告罪被刑事处罚。

　　问题③：当主播带货的产品引发消费纠纷时，主播能否以“供应商问题”而置身事外?消费者能否要求主播承担责任?

　　法官解答

　　吕颖法官：如果主播是由网店直接聘请的专属主播，即“履职型”直播，则主播行为是代表网店的宣传行为，消费者可以直接要求网店承担责任;如果网红、明星主播与网店签订带货协议，由主播在主播的直播账号为网店推销产品的，此时主播并非产品销售者，其只是作为广告宣传者，即“代言型”直播。如果网红、名人主播在直播中存在虚假宣传、欺骗、误导消费者的，消费者可以根据《广告法》相关规定要求主播承担赔偿责任。

　　问题④：常见直播带货主播说：“请在签收前务必开箱验货，若您签收，视为默认产品完好无损，事后发现破损退货自行承担运费。”这种条款是否有效?

　　法官解答

　　吕颖法官：《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第一条明确规定，电子商务经营者提供的格式条款有以下内容的，人民法院应当依法认定无效：(一)收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定……因此，关于消费者签收商品即视为产品完好无损的条款应属无效。

　　记者手记

　　网络直播虽“热”度高涨，但合同签约还是要“冷”静处理。主播在签约前，可以提前学习“避坑技巧”，向有经验的朋友咨询，了解相关法律法规。合作期间，收集对方是否按照合同和协议履行相关义务的证据，在发生争议时维护自己的合法权益。

　　此外，作为直播间的消费者，在享受新型购物方式的同时，应选择信誉良好的平台和主播、了解商品信息、查看用户评价、保存购物凭证、注意退换货政策、谨慎对待低价诱惑、遇到问题及时维权，树立正确的消费观念，做一个有智慧的消费者。

　　责任编辑：林少颖