浅析《刑法》第三十七条之一“从其规定”的法律适用

　　——解析吴某某猥亵儿童一案

　　□宁德市中级人民法院 崔龙生 毛胤裕

　　裁判要旨

　　对于我国《刑法》第37条之一第三款中“从其规定” 的适用，不应简单理解为在其他法律、法规有规定的时候，直接排除适用《刑法》的规定而完全依据其他法律、行政法规的规定来判处从业禁止。二者不应相互排斥，应是一种兼容互补的关系。

　　【案情】

　　2020年9月25日，吴某某以送其任教班级的学生卢某某回家为由，将卢某某诱引至吴某某住所卧室内进行长达十几分钟的猥亵。被害人卢某某在案发后出现重度抑郁、中度焦虑等症状，因此案患创伤后应激障碍。

　　【裁判】

　　福鼎市人民法院认为，吴某某为寻求性刺激，利用教师身份诱引不满14周岁幼女至自己住所，对幼女敏感器官进行抚摸、亲吻、摩擦，其行为已构成猥亵儿童罪。依照《刑法》等相关法律，判决：一、吴某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑3年7个月;二、吴某某自刑罚执行完毕之日起禁止在各级各类学校和其他教育机构中从事教育教学工作。

　　判决后，福鼎市检察院提起抗诉认为，原判判处吴某某自刑罚执行完毕之日起禁止在各级各类学校和其他教育机构中从事教育教学工作属适用法律错误。宁德市检察院支持抗诉认为，一审判决未判处吴某某在一定期限内从事教育教学相关职业，实属错误，请二审法院依法纠正。

　　二审法院经审理后亦认为原判在适用法律上存在错误，并依据相关条款改判吴某某自刑罚执行完毕之日起三年内禁止从事教育教学相关工作。

　　【评析】

　　基于预防再犯罪的目的，《刑法修正案(九)》中新增了从业禁止制度。作为一个新确立的制度，经过近年来的司法实践，该制度在适用条件及范围上也相对明确，但是司法解释以及相关规定缺乏，还是给司法实践造成一定混乱。如对《刑法》第37条之一第三款中“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”的理解与适用存在一定的争议，但是较少有判决直接根据该条款而适用其他法律、法规的规定判处职业禁止。在该案中，笔者认为不应依据法条字面含义理解，进而直接适用《教师法》规定作出从业禁止的判决。具体理由如下：

　　一、以刑事从业禁止和行政从业禁止的区别为视角。

　　刑事从业禁止立法目的在于预防再犯罪，是刑事处罚行为;行政从业禁止的立法目的在于服务行政管理，属于行政处罚行为。行政从业禁止的适用条件相对简单，多数仅要求行为人因犯罪受到刑事处罚，如《教师法》剥夺受过刑事处罚人员的教师资格，其更主要是在于这些人员不符合教师职业对个人基本素养的要求，而非单纯的预防犯罪。刑事从业禁止，要求行为人的犯罪行为与其职业相关，同时根据犯罪情况和预防犯罪的需要来决定适用，对于法律仅是剥夺行为人职业资格的，出于犯罪预防的必要性，也是增加“从其规定”职业禁止的范围，法院在判决时还应当禁止其实际从事该职业。具体到该案，剥夺吴某某的教师资格，实际上并不影响其从事教育职业，如果只是简单地“从其规定”判决剥夺其职业资格，而不实际禁止吴某某从事教育相关职业，那么既不能防止其继续利用职业便利实施犯罪，也不能根据刑事职业禁止制度规定的违反禁业决定后的处罚机制对其进行处罚，这也有悖于刑事职业禁止制度的立法目的。

　　另外，两者的法律后果不同。该案中判处吴某某终身禁止从事教育教学职业，如吴某某刑满释放后从事教育教学工作，则属于违反生效法律判决，极有可能依照拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。而根据我国《刑法》的规定，仅是在3-5年内禁止其从事相关职业，在该期限过后，如再度从事教育教学工作，则由教育主管部门对其追究行政责任。因此，原审作出从业禁止判决不仅显得过于严苛，也存在有司法权直接替代行政权的问题。综上，两者间的区别也决定了不能够在该案中仅是依据《教师法》的相关规定判决吴某某终身禁止从事教育职业。

　　二、如何适用“从其规定”?

　　根据法条竞合适用的规则，特别法优先于普通法，如在《刑法》分则中规定“本法另有规定的，依照规定”，但是《刑法》与其他法律、法规毕竟是属于不同性质的法律，其适用规则不同于法条竞合，因此不能简单从字面含义理解，认为在这种情况下其他法律、法规优先于《刑法》规定，进而排除适用《刑法》的规定。在该案中，根据《教师法》规定，可认定吴某某在受到刑事处罚后自然丧失教师资格，即其不再具有在各级各类学校和其他教育机构中从事教育职业的资格，属于其犯罪的附随后果，无须再由法院单独作出与《教师法》从业禁止内容相同的刑事判决。

　　笔者较为认可将该条款作为第一款的补充适用，其适用不能脱离第一款，在行为成立犯罪的情况下，应由人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法规规定的条件和期限，宣告从业禁止，而不能简单依照认为即优先适用其他法律、法规。因此二者不应相互排斥，应是一种兼容互补的关系。“从其规定”并不等同于排除适用《刑法》的规定而完全依据其他法律、行政法规的规定来判处从业禁止。具体到该案中，仅判处吴某某终身禁止从事教育职业，该限制范围窄，依然存在着其通过从事与教育相关职业而产生再犯的可能性，无法达到预防再次犯罪的目的，如判处吴某某在一定期限内禁止从事与教育相关职业，通过限制职业外延，从而在职业广度上与《教师法》的从业禁止起到互补的作用。