近年来，帮助信息网络犯罪活动罪案件频发，严重危害国家安全、社会稳定和人民群众的合法权益。自2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设该罪以来，司法实践上对于此类案件中罪与非罪的认定存在诸多分歧。现从司法实务中遇到的问题入手，浅析出租、出售银行卡类帮助信息网络犯罪活动罪案件如何定性。

　　一、出租、出售银行卡的行为能否构成该罪

　　法律规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为独立入罪。所以，如何判断“主观明知”成为区分此类案件罪与非罪的重点、难点之一。实践中，我们普遍依靠犯罪嫌疑人的供述或者其客观行为来推定“主观明知”。

　　另外，相关司法解释及会议纪要暂未对出租、出售银行卡张数在4张以下、单张卡内数额未达到构罪标准是否可以合并计算作出明确规定。笔者认为，在实践中根据查证被帮助对象是否达到犯罪有不同的入罪标准，不应混同一并计算，即查证用于帮助犯罪的，支付结算数额累计达到20万元标准，或部分未查证用于帮助犯罪的，但累计数额达100万元的应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　二、帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的区分

　　（一）帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。依据帮助信息网络犯罪活动罪有关司法解释及相关规定：行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为支付结算行为，即帮助信息网络犯罪活动罪案件中的支付结算应有提供刷脸服务、转账、套现等行为；行为人明知他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。两个罪名客观都体现在具有转账、取现等帮助行为上，主要区别在于犯罪嫌疑人的主观认识程度，但因掩饰隐瞒犯罪所得量刑较重，且主观较难判断，因此在实践中帮助信息网络犯罪活动罪案件中认定为掩饰隐瞒犯罪的少之又少，需待进一步明确界定何种情况构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

　　（二）将已出租、出售的银行卡内资金取出占为己有，构成盗窃还是侵占。在办理帮助信息网络犯罪活动罪案件的过程中发现，有部分犯罪嫌疑人以非法占有为目的，将已出租、出售的银行卡内的资金通过挂失注销的方式取出，对于该行为如何认定，在实践中亦存在着较大争议。有一种意见认为，参考《刑事审判参考》第938号曹某某侵占案，银行卡虽然出售脱离占有，但卡内的资金处于犯罪嫌疑人控制下，犯罪嫌疑人随时可以通过挂失从而占有卡内资金，属于将代为他人保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应为侵占罪；另一种意见认为，犯罪嫌疑人在出售银行卡的瞬间，银行卡所有权就约定俗成地发生了转移，卡内的赃款并非是上游犯罪人员交由犯罪嫌疑人代为保管的，亦不符合侵占罪有通过正当、善意、合法的手段持有他人财物的行为要求。曹某某侵占案，犯罪嫌疑人通过秘密注销的方式将卡内钱款取出的行为应属于“黑吃黑”的盗窃行为。笔者同意第二种意见。实践中，还应根据帮助信息网络犯罪活动罪个案的具体犯罪行为、证据固定情况，具体分析、正确定性，不能一概而论。

　　（作者单位：吉林市丰满区人民检察院）