最高法行政审判庭庭长黄永维10月30日称，在现实生活中，规范性文件损害公民合法权益、影响法制权威统一的现象并不少见，“如规范性文件之间发生冲突的现象时有发生；一些部门、地方受利益驱动，通过制定规范性文件抢权力、争利益，乱发文件，违反规定审批、发证、罚款、收费，严重损害了公民的权利，群众反映强烈”（10月31日《北京青年报》）。

　　一般来说，红头文件包含两类：一类是内部管理类的，其效力只对内不对外，属于单位内部的事。但另一类是规章以下的规范性文件，它属于抽象行政行为，与所有不特定的行政相对人息息相关，有人将之称为隐形的“法律”，顾名思义，红头文件虽然不是法律，但是给行政相对人带来的效应跟法律并无多少区别。在行政诉讼案件过程中，当事人可以对规范性文件请求人民法院附带审查，人民法院审查认为不合法的则不作为认定行政行为合法的依据。这种事后的司法审查尽管为当事人权利救济提供了法定渠道，但是往往在还没有诉讼之前，当事人的合法权益已经因为不合法的红头文件而遭受损害，给其正常的生产生活带来了不利影响。

　　少数地方的红头文件任性折射出的是决策存在问题，只有将决策者的发文权力关进制度的笼子，红头文件才不会任性。目前，我国法律并未就规范性文件的制定主体、程序等作出统一规定，但不少省份就此出台了管理办法。如2015年7月1日实施的《河南省行政规范性文件管理办法》第七条规定：没有法律、法规依据，规范性文件不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定。前不久安徽省政府办公厅发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》规定了发文的硬性门槛，并要求文件起草前先要评估论证。

　　要防止红头文件任性损害不特定行政相对人合法权益，有必要启用合法性审查前置和事后追责两个程序性机制。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，要“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。这是党的纲领性文件中明确的审查前置程序，各地应当细化落实。但是哪些文件由哪一级的机构具体负责备案审查以及审查的期限等，应当通过顶层设计予以规范，以免责任主体不明导致备案审查流于形式。当然，文件制定机关在文件报备之前，也应当事先进行合法性评估论证，这应当作为集体决策讨论的前置程序，否则，就不得提交审议。只有这样，才能尽可能地保证文件质量。

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　　制定文件应审慎

　　我国行政诉讼法规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查。如果办案法官发现规范性文件不合法，据此作出的行政行为也就失去了合法性的基础，被起诉的行政机关就会面临败诉，已经作出的行政行为就会被撤销，红头文件应有的权威性和公信力也会因此消减，这就给那些随意乱发红头文件的政府机关敲响了警钟。总之，政府制定规范性文件时要慎之又慎。